Par Laurent Gimalac, Ancien Professeur à l’ISEM (ESMOD Paris) et à SUP DE LUXE (Groupe EDC, Paris) et Avocat
Ces dernières années, la réglementation applicable aux baux commerciaux n'a cessé de se complexifier. Le nombre d'annexes à joindre au bail lors de sa signature a connu un accroissement considérable, et les obligations environnementales imposent la production de documents toujours plus nombreux et plus précis.
Il serait aujourd'hui caricatural de limiter cette information à la seule annexe environnementale (le « bail vert »), qui ne concerne que les locaux de plus de 2 000 m². Depuis une dizaine d'années, le législateur a profondément étoffé le dispositif, en particulier avec la loi ELAN du 23 novembre 2018 et la loi Climat et Résilience du 22 août 2021.
1°/ L'amiante
Pour les immeubles dont le permis de construire a été délivré avant le 1er juillet 1997, le bailleur doit constituer et tenir à jour un dossier technique amiante (DTA), dont la fiche récapitulative établit la présence ou l'absence d'amiante et l'état de conservation des matériaux (art. R. 1334-29-4 et suivants du code de la santé publique).
La fiche récapitulative du DTA doit être communiquée aux occupants de l'immeuble ainsi qu'à toute entreprise appelée à réaliser des travaux. L'absence de production de ce document est sanctionnée par une contravention de cinquième classe.
Précision de vocabulaire : pour un local commercial, c'est bien le DTA (et non le « constat amiante » des ventes de logements ou le « DAPP » des parties privatives d'habitation) qui constitue le document de référence.
2°/ Le radon
Contrairement à ce qui prévalait il y a une dizaine d'années, le radon ne fait plus l'objet d'un document distinct annexé au bail. Depuis la loi ELAN (2018), le potentiel radon est désormais l'un des risques intégrés à l'état des risques (voir 4°/) lorsque le bien est situé dans une zone à potentiel radon significatif (communes de niveau 3). Il n'y a donc plus lieu de raisonner sur une attestation autonome.
3°/ La pollution des sols
L'information sur la pollution des sols a été refondue par la loi ALUR (2014), qui a créé les secteurs d'information sur les sols (SIS) (art. L. 125-6 et L. 125-7 du code de l'environnement). Lorsqu'un terrain est situé dans un SIS, le bailleur doit en informer par écrit le preneur et joindre au bail un document décrivant le secteur.
La sanction est sévère mais encadrée : à défaut d'information, et si une pollution constatée rend le terrain impropre à sa destination contractuelle (dans un délai de deux ans à compter de la découverte de la pollution), le preneur peut, à son choix, demander la résolution du bail ou une réduction du loyer (art. L. 125-7 du code de l'environnement). La sanction n'est donc pas automatique : elle suppose une pollution rendant le bien impropre à l'usage prévu.
4°/ Les risques naturels et technologiques : l'état des risques
L'état des risques (art. L. 125-5 du code de l'environnement) concerne les biens situés dans une zone couverte par un plan de prévention des risques (naturels, technologiques ou miniers), une zone de sismicité, une zone à potentiel radon, ou exposée au recul du trait de côte. Il est joint aux baux commerciaux relevant des articles L. 145-1 et L. 145-2 du code de commerce.
Le dispositif a été nettement renforcé par le décret n° 2022-1289 du 1er octobre 2022 (Légifrance), en vigueur depuis le 1er janvier 2023 : l'information doit désormais être délivrée dès l'annonce de location, l'état des risques doit être remis dès la première visite et être daté de moins de six mois, puis actualisé à la signature du bail s'il n'est plus exact.
La sanction prévue par le texte est la possibilité pour le preneur de poursuivre la résolution du contrat ou de demander une diminution du loyer.
Mise en garde — la sanction n'est pas automatique. La Cour de cassation a jugé, dans une même affaire à deux reprises, que le juge ne peut prononcer la résolution du bail pour défaut de remise d'un état des risques de moins de six mois sans rechercher si le manquement présente une gravité suffisante au regard des circonstances de l'espèce (Cass. 3e civ., 10 sept. 2020, n° 19-13.760 — Légifrance ; Cass. 3e civ., 21 sept. 2023, n° 22-15.850 — Légifrance). Autrement dit, même si le preneur n'a pas à justifier d'un préjudice, la résolution suppose un manquement grave. (Ces deux arrêts sont inédits : ils traduisent une tendance constante de la 3e chambre civile, sans constituer un arrêt de principe publié.)
5°/ La performance énergétique
a) L'annexe environnementale (« bail vert »)
Issue de la loi Grenelle II, l'annexe environnementale est régie par l'article L. 125-9 du code de l'environnement, son contenu étant aujourd'hui fixé aux articles R. 137-1 à R. 137-3 du code de la construction et de l'habitation (à la suite d'une recodification).
Elle s'impose aux baux conclus ou renouvelés portant sur des locaux de plus de 2 000 m² à usage de bureaux ou de commerces (et n'est donc pas limitée aux seuls baux commerciaux). Elle organise un échange mutuel d'informations entre bailleur et preneur sur les consommations énergétiques et les caractéristiques des équipements, et peut prévoir un programme d'actions d'amélioration de la performance énergétique. À ce jour, aucune sanction spécifique n'est attachée au défaut d'annexe environnementale.
b) Le DPE
Le diagnostic de performance énergétique (DPE) doit être annexé au bail (art. L. 126-26 et suivants du code de la construction et de l'habitation, anciennement L. 134-1). Pour un local tertiaire, il requiert un diagnostiqueur disposant de la certification « avec mention ». Sa durée de validité est de dix ans ; à noter que les DPE établis avant la réforme ne sont plus valides (ceux réalisés entre 2018 et le 30 juin 2021 ont expiré au 31 décembre 2024).
Historiquement, le DPE n'avait qu'une valeur purement informative : la Cour de cassation jugeait que l'acquéreur — comme le preneur — ne pouvait s'en prévaloir à l'encontre du propriétaire, le manquement n'ouvrant droit, le cas échéant, qu'à une perte de chance (Cass. 3e civ., 21 nov. 2019, n° 18-23.251, publié — Légifrance).
Évolution majeure : depuis le 1er juillet 2021 (loi ELAN, art. 179), la clause qui privait le DPE de valeur contraignante a été abrogée : le DPE est devenu opposable, y compris pour le tertiaire. Sa portée n'est donc plus celle décrite par la jurisprudence antérieure — un DPE erroné est désormais susceptible d'engager la responsabilité de son auteur et du bailleur. Seules les recommandations de travaux qui l'accompagnent conservent une valeur indicative.
c) Le décret tertiaire (dispositif Éco-Énergie Tertiaire)
C'est aujourd'hui l'obligation la plus structurante. Issu de la loi ELAN, le décret n° 2019-771 du 23 juillet 2019 (« décret tertiaire » — Légifrance ; art. L. 174-1 et R. 174-22 et s. du code de la construction et de l'habitation) impose, pour les bâtiments à usage tertiaire d'une surface égale ou supérieure à 1 000 m², une réduction progressive des consommations d'énergie : -40 % en 2030, -50 % en 2040, -60 % en 2050 (par rapport à une année de référence, ou atteinte d'un niveau de consommation en valeur absolue).
Les consommations doivent être déclarées chaque année sur la plateforme OPERAT (ADEME). En cas de manquement, le dispositif prévoit une mise en demeure, puis une publication du nom du contrevenant (« name and shame ») et une amende administrative pouvant atteindre 1 500 € (personnes physiques) et 7 500 € (personnes morales). L'obligation pèse à la fois sur le propriétaire bailleur et, le cas échéant, sur le preneur exploitant — ce qui en fait un sujet de répartition contractuelle à anticiper dans le bail.
À noter également l'audit énergétique des bâtiments tertiaires les plus énergivores (décret n° 2023-444 du 7 juin 2023) et le décret BACS sur les systèmes d'automatisation et de contrôle.
Conclusion
L'obligation d'information environnementale, encore parcellaire il y a une dizaine d'années, s'est très largement densifiée. Au-delà des diagnostics traditionnels (amiante, état des risques, DPE), le décret tertiaire et l'opposabilité du DPE ont fait de la performance énergétique un véritable enjeu de gestion et de valorisation du patrimoine immobilier commercial — et une source de risques juridiques nouveaux, tant pour le bailleur que pour le preneur. La rédaction et l'audit des baux commerciaux doivent en tenir compte, en répartissant clairement les obligations et les charges entre les parties.
Le cabinet se tient à votre disposition pour sécuriser la rédaction de vos baux commerciaux et de leurs annexes environnementales.