Quelques pièges à connaitre avant de résilier un bail commercial.
Par Laurent Gimalac, Ancien Professeur à l’ISEM (ESMOD Paris) et à SUP DE LUXE (Groupe EDC, Paris) et Avocat
Il est malheureusement de plus en plus courant que le propriétaire d’un local commercial soit conduit à envisager la résiliation du bail, notamment lorsque les loyers ne sont plus réglés dans les délais.
La tentation est alors forte de considérer que la situation est simple : le preneur ne paie plus, le bail contient une clause résolutoire, il suffirait donc de faire délivrer un commandement de payer puis de saisir le juge.
En réalité, la résiliation d’un bail commercial est un terrain procédural particulièrement piégeux. Une clause mal rédigée, un commandement imprécis, une omission dans la notification aux créanciers inscrits, une clause pénale excessive, une demande de délais du locataire ou encore l’ouverture d’une procédure collective peuvent profondément modifier l’issue du dossier.
Laisser traîner la situation peut, en outre, devenir très problématique. Si le preneur fait l’objet d’une procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire, le bail commercial n’est pas automatiquement résilié. Les règles propres aux procédures collectives s’appliquent alors, avec des effets importants sur les poursuites du bailleur, notamment en matière d’impayés antérieurs au jugement d’ouverture.
L’article L. 145-45 du code de commerce rappelle ainsi que le redressement ou la liquidation judiciaire n’entraîne pas, de plein droit, la résiliation du bail des immeubles affectés à l’activité de l’entreprise (article L. 145-45 du code de commerce).
Dans ce contexte, il est indispensable d’agir rapidement, mais surtout avec méthode.
I. Vérifier la validité de la clause résolutoire avant toute démarche
La première vérification doit porter sur le bail lui-même.
La résiliation de plein droit suppose, en principe, l’existence d’une clause résolutoire. Cette clause doit prévoir les manquements susceptibles d’entraîner la résiliation du bail : défaut de paiement des loyers, défaut de paiement des charges, absence d’assurance, violation de la destination des lieux, défaut d’exploitation, travaux non autorisés, etc.
Mais la clause ne suffit pas. Elle doit encore être conforme aux exigences impératives du statut des baux commerciaux.
L’article L. 145-41 du code de commerce dispose que :
« Toute clause insérée dans le bail prévoyant la résiliation de plein droit ne produit effet qu’un mois après un commandement demeuré infructueux. Le commandement doit, à peine de nullité, mentionner ce délai. »
(article L. 145-41 du code de commerce)
Il en résulte une règle simple : la clause résolutoire ne peut produire effet qu’après l’écoulement d’un délai légal d’un mois suivant un commandement demeuré infructueux.
La vigilance est d’autant plus nécessaire depuis un arrêt récent de la Cour de cassation du 6 novembre 2025.
Dans cette affaire, la clause résolutoire du bail prévoyait un délai de quinze jours. La Cour de cassation a jugé qu’une telle clause, en ce qu’elle accordait au locataire un délai inférieur au délai légal d’un mois, faisait échec aux dispositions de l’article L. 145-41 du code de commerce et devait être réputée non écrite dans son entier, par application de l’article L. 145-15 du même code (Cass. 3e civ., 6 novembre 2025, n° 23-21.454, Legifrance ; voir également article L. 145-15 du code de commerce).
La portée pratique de cette décision est considérable.
Avant même de faire délivrer un commandement, le bailleur doit donc relire attentivement la clause résolutoire du bail. Si elle prévoit un délai trop court, si elle est ambiguë, ou si elle ne vise pas clairement le manquement reproché, son efficacité peut être sérieusement compromise.
Dans une telle hypothèse, il ne faut pas nécessairement renoncer à toute action, mais il peut être préférable d’envisager une action en résiliation judiciaire du bail, fondée sur la gravité des manquements du preneur, plutôt qu’une action fondée sur l’acquisition automatique de la clause résolutoire.
II. Soigner le commandement : précision, clarté et absence de confusion
Lorsque la clause résolutoire est valable, elle doit être mise en œuvre par un commandement délivré par commissaire de justice.
Ce commandement constitue une étape essentielle. Il ne s’agit pas d’un simple courrier de relance. Il doit permettre au preneur de comprendre exactement ce qui lui est reproché, ce qu’il doit faire pour éviter la résiliation, dans quel délai il doit agir, et sur quel fondement contractuel la demande est formée.
Le commandement doit, à peine de nullité, mentionner le délai d’un mois prévu par l’article L. 145-41 du code de commerce.
En pratique, il doit également viser la clause résolutoire du bail, identifier les obligations inexécutées, détailler les sommes réclamées, distinguer les loyers, les charges, les taxes, les accessoires, les intérêts ou pénalités, et éviter de mêler des sommes certaines avec des sommes contestables.
La Cour de cassation rappelle que les mentions du commandement ne doivent pas être de nature à créer une confusion dans l’esprit du locataire.
Dans un arrêt du 17 mars 2016, elle a approuvé une cour d’appel qui avait annulé des commandements dont les mentions et indications étaient de nature à créer, dans l’esprit de la locataire, une confusion l’empêchant de prendre la mesure exacte des injonctions faites et d’y apporter la réponse appropriée dans le délai requis (Cass. 3e civ., 17 mars 2016, n° 14-29.923, Legifrance).
La même prudence s’impose pour le détail des sommes réclamées. Un commandement incomplet, imprécis ou portant sur des sommes insuffisamment justifiées peut être contesté.
La Cour de cassation a déjà eu l’occasion de censurer des commandements insuffisamment explicites quant aux sommes réclamées ou aux manquements reprochés (Cass. 3e civ., 14 décembre 1988, n° 87-14.619, Legifrance ; Cass. 3e civ., 23 novembre 1988, n° 87-15.780, Legifrance).
Un commandement de payer doit donc être rédigé comme un acte contentieux à part entière, et non comme un simple décompte comptable.
Le bailleur doit également veiller à ne pas délivrer un commandement de mauvaise foi, par exemple pour des sommes manifestement discutables ou dans des conditions destinées à piéger le locataire. La clause résolutoire doit être mise en œuvre loyalement.
La Cour de cassation a ainsi rappelé qu’un bailleur qui n’invoque pas la clause résolutoire de bonne foi ne peut obtenir le constat de la résiliation du bail (Cass. 3e civ., 27 mai 1987, n° 85-18.076, Legifrance). Elle a également admis l’annulation de commandements délivrés de mauvaise foi lorsque les sommes réclamées étaient ambiguës ou contestables (Cass. 3e civ., 25 novembre 2009, n° 08-21.384, Legifrance).
III. Ne pas oublier les créanciers inscrits sur le fonds de commerce
Un autre piège, souvent négligé, concerne l’existence de créanciers inscrits sur le fonds de commerce exploité dans les lieux loués.
L’article L. 143-2 du code de commerce dispose :
« Le propriétaire qui poursuit la résiliation du bail de l’immeuble dans lequel s’exploite un fonds de commerce grevé d’inscriptions doit notifier sa demande aux créanciers antérieurement inscrits, aux domiciles déclarés par eux dans leurs inscriptions. Le jugement ne peut intervenir qu’après un mois écoulé depuis la notification. »
(article L. 143-2 du code de commerce)
Cette disposition a une logique économique évidente : la disparition du bail peut entraîner la disparition ou la perte de valeur du fonds de commerce, et donc porter atteinte aux garanties des créanciers inscrits.
Le bailleur doit donc vérifier, avant d’aller trop loin dans la procédure, si le fonds exploité dans les lieux est grevé d’inscriptions. Si tel est le cas, la demande de résiliation doit être notifiée aux créanciers concernés, et le jugement ne peut intervenir qu’après l’expiration d’un délai d’un mois à compter de cette notification.
La Cour de cassation a précisé que le bailleur qui poursuit la résiliation judiciaire du bail par acquisition de la clause résolutoire doit notifier sa demande à tous les créanciers inscrits à la date de la demande (Cass. 3e civ., 22 mars 2006, n° 04-16.747, Legifrance).
L’omission de cette formalité peut avoir des conséquences importantes. La résiliation peut être déclarée inopposable au créancier inscrit, lequel peut former tierce opposition contre la décision rendue sans notification préalable (Cass. 3e civ., 22 mars 1989, Legifrance).
Plus récemment, la chambre commerciale de la Cour de cassation a également rappelé que l’absence de notification peut engager la responsabilité du bailleur. Elle a jugé que la connaissance personnelle de la procédure par le créancier inscrit ne dispense pas le bailleur de la notification prévue par l’article L. 143-2 du code de commerce, et que le motif de la résiliation est indifférent à l’application de ce texte (Cass. com., 18 mars 2020, n° 18-11.675, Legifrance).
En pratique, le bailleur doit donc faire procéder à une vérification préalable des inscriptions grevant le fonds de commerce et conserver la preuve des notifications réalisées.
IV. Ne pas surestimer l’efficacité des clauses pénales et indemnités majorées
Les baux commerciaux prévoient fréquemment des pénalités de retard, des majorations de sommes dues, ou encore des indemnités d’occupation majorées en cas de maintien dans les lieux après résiliation.
Ces stipulations peuvent être utiles, mais elles ne sont pas intouchables.
L’article 1231-5 du code civil prévoit que lorsque le contrat stipule que celui qui manquera de l’exécuter paiera une certaine somme à titre de dommages et intérêts, le juge peut, même d’office, modérer ou augmenter la pénalité convenue si elle est manifestement excessive ou dérisoire (article 1231-5 du code civil).
La Cour de cassation admet ainsi qu’une indemnité d’occupation contractuelle puisse recevoir la qualification de clause pénale lorsqu’elle présente un caractère forfaitaire et sanctionne l’inexécution contractuelle.
Dans un arrêt du 8 avril 2010, elle a approuvé la réduction d’une indemnité d’occupation égale au double du loyer, considérée comme une clause pénale susceptible de modération par le juge (Cass. 3e civ., 8 avril 2010, n° 08-20.525, Legifrance).
La Cour de cassation a encore précisé, dans un arrêt du 16 janvier 2025, qu’une indemnité contractuelle d’occupation fixée de manière forfaitaire peut être qualifiée de clause pénale lorsqu’elle est sans rapport avec le loyer contractuel et a pour objet de sanctionner l’occupation des lieux après résiliation. Elle peut alors être réduite si elle est manifestement excessive (Cass. 3e civ., 16 janvier 2025, n° 23-15.256, Cour de cassation).
Il faut donc éviter de présenter au client bailleur la clause pénale comme une somme automatiquement acquise.
En pratique, plus la pénalité est élevée, plus elle doit pouvoir être justifiée. Une indemnité d’occupation majorée peut être admise lorsqu’elle correspond à un préjudice réel : impossibilité de relouer, perte de chance de percevoir un loyer supérieur, immobilisation du local, dégradation des lieux, frais de procédure, ou résistance abusive du preneur. Mais lorsqu’elle apparaît purement punitive ou déconnectée du préjudice, elle s’expose à une réduction judiciaire.
V. Anticiper la demande de délais du locataire
Le bailleur doit également anticiper la possibilité pour le locataire de demander des délais de paiement et la suspension des effets de la clause résolutoire.
L’article L. 145-41 du code de commerce permet au juge, lorsqu’il est saisi d’une demande présentée dans les formes et conditions prévues par l’article 1343-5 du code civil, d’accorder des délais et de suspendre la réalisation et les effets des clauses de résiliation.
Il ne faut donc plus viser les anciens articles 1244-1 à 1244-3 du code civil, mais l’article 1343-5 du code civil, qui permet au juge, compte tenu de la situation du débiteur et des besoins du créancier, de reporter ou d’échelonner le paiement des sommes dues dans la limite de deux années (article 1343-5 du code civil).
La clause résolutoire ne joue pas si le locataire se libère dans les conditions fixées par le juge.
La jurisprudence a rappelé que la suspension des effets de la clause résolutoire peut concerner différents types de manquements, y compris des obligations de faire, et pas seulement le non-paiement des loyers (Cass. 3e civ., 6 février 2025, n° 23-18.360, Legifrance).
Toutefois, l’article L. 145-41 du code de commerce a été modifié par la loi n° 2026-403 du 26 mai 2026. Pour les impayés de loyers ou de charges, le texte prévoit désormais que le juge ne peut accorder des délais et suspendre les effets de la clause résolutoire qu’à la condition que le preneur soit en situation de régler sa dette locative et qu’il ait repris le versement intégral du loyer courant avant la date de la première audience.
Cette modification est importante.
Elle permet au bailleur de soutenir que la suspension de la clause résolutoire ne saurait être accordée à un preneur qui ne démontre pas sa capacité réelle à apurer la dette, ou qui n’a pas repris le paiement intégral du loyer courant.
En pratique, le bailleur doit donc préparer un décompte précis, actualisé, et être en mesure de démontrer, le cas échéant, que le preneur ne règle pas le loyer courant ou que l’échéancier sollicité est irréaliste.
VI. Tenir compte du risque de procédure collective
L’un des risques majeurs, lorsque le bailleur tarde à agir, tient à l’ouverture d’une procédure collective du preneur.
Le jugement d’ouverture d’une sauvegarde, d’un redressement judiciaire ou d’une liquidation judiciaire modifie profondément les droits du bailleur.
En sauvegarde ou en redressement judiciaire, l’administrateur dispose, en principe, de la faculté d’exiger la continuation des contrats en cours, dont le bail commercial (article L. 622-13 du code de commerce).
Le jugement d’ouverture interrompt ou interdit les actions tendant à la condamnation du débiteur au paiement d’une somme d’argent, ainsi que les actions tendant à la résolution d’un contrat pour défaut de paiement d’une somme d’argent antérieure au jugement d’ouverture (article L. 622-21 du code de commerce).
En matière de bail commercial, l’article L. 622-14 du code de commerce prévoit notamment que, lorsque la résiliation est demandée pour défaut de paiement des loyers et charges afférents à une occupation postérieure au jugement d’ouverture, le bailleur ne peut agir qu’au terme d’un délai de trois mois à compter de ce jugement (article L. 622-14 du code de commerce).
En liquidation judiciaire, l’article L. 641-12 du code de commerce prévoit également des règles spécifiques relatives à la résiliation, à la continuation ou à la cession du bail (article L. 641-12 du code de commerce).
Il en résulte une conséquence pratique essentielle : tant que la résiliation du bail n’a pas été judiciairement constatée ou prononcée de manière définitive, l’ouverture d’une procédure collective peut priver le bailleur de la maîtrise du calendrier et modifier les fondements de son action.
Il ne faut donc pas laisser s’accumuler les impayés en pensant que la clause résolutoire pourra toujours être mise en œuvre ultérieurement dans les mêmes conditions.
VII. Choisir correctement la procédure et formuler précisément les demandes
En présence d’une clause résolutoire valable et d’un commandement régulier demeuré infructueux, le bailleur peut saisir le juge des référés afin de faire constater l’acquisition de la clause résolutoire, d’obtenir l’expulsion du preneur et la condamnation au paiement d’une provision.
Mais le juge des référés ne peut intervenir que si les conditions ne se heurtent pas à une contestation sérieuse.
La formulation de la demande est également importante. En référé, le juge ne « prononce » pas la résiliation du bail comme le ferait le juge du fond ; il peut seulement constater l’acquisition de la clause résolutoire lorsque celle-ci est acquise et non sérieusement contestable.
La Cour de cassation rappelle ainsi que le juge des référés ne peut prononcer la résiliation d’un bail, mais seulement constater, le cas échéant, l’acquisition de la clause résolutoire (Cass. 3e civ., 20 décembre 2018, n° 17-16.783, Legifrance).
Si la clause est contestable, si le commandement est ambigu, si les sommes réclamées sont discutées, ou si le preneur soulève des manquements du bailleur, il peut être préférable de saisir le juge du fond afin de solliciter la résiliation judiciaire du bail.
Le bailleur doit également veiller à ne pas accomplir d’actes incompatibles avec sa volonté de résilier le bail.
Par exemple, la Cour de cassation a jugé que l’acceptation par le bailleur du principe du renouvellement du bail, même sous réserve de la fixation judiciaire du loyer renouvelé, pouvait manifester sa renonciation à se prévaloir de manquements antérieurs pour obtenir la résolution du bail (Cass. 3e civ., 11 mai 2022, n° 19-13.738, Legifrance).
Ce point est essentiel dans les dossiers où plusieurs procédures se croisent : renouvellement du bail, fixation du loyer, impayés, commandement, congé, résiliation.
Conclusion
La résiliation d’un bail commercial ne doit jamais être traitée comme une simple formalité.
Avant d’engager la procédure, le bailleur doit vérifier :
- la validité et la rédaction de la clause résolutoire ;
- la précision du commandement délivré au preneur ;
- le détail et la justification des sommes réclamées ;
- l’existence éventuelle de créanciers inscrits sur le fonds de commerce ;
- la proportionnalité des clauses pénales et indemnités d’occupation ;
- la possibilité pour le locataire de solliciter des délais de paiement ;
- le risque d’ouverture d’une procédure collective ;
- la procédure la plus adaptée : référé ou action au fond.
Une résiliation mal préparée peut être retardée, contestée, déclarée inopposable, ou même conduire à engager la responsabilité du bailleur.
À l’inverse, une procédure soigneusement construite permet de sécuriser l’action, d’éviter les nullités, et de préserver les droits du propriétaire face à un locataire défaillant.