Par Me Laurent Gimalac, Avocat, Ancien Professeur à l’ISEM (ESMOD Paris) et à SUP DE LUXE (Groupe EDC, Paris).
La mise en location-gérance d’un fonds de commerce peut constituer un outil utile de transmission progressive de l’activité. Elle permet au propriétaire ou à l’exploitant d’un fonds de commerce d’en concéder l’exploitation à un gérant, qui l’exploite à ses risques et périls, conformément à l’article L. 144-1 du code de commerce.
Cette technique est fréquemment utilisée pour préparer une cession ultérieure du fonds, organiser une transition professionnelle ou permettre à un commerçant plus jeune de reprendre l’activité avant une acquisition définitive.
Mais la location-gérance n’est pas un mécanisme neutre. Elle superpose plusieurs relations juridiques distinctes : le bail commercial portant sur les locaux, le contrat de location-gérance portant sur le fonds, les dettes d’exploitation du locataire-gérant et, le cas échéant, les contrats de travail attachés à l’activité.
Les difficultés deviennent particulièrement sensibles lorsque le locataire-gérant, le preneur à bail ou l’exploitant du fonds est placé en redressement ou en liquidation judiciaire.
Il convient alors de distinguer avec soin trois questions : le sort des créances antérieures, la continuation ou la résiliation du bail commercial, et le transfert éventuel des contrats de travail à la fin de la location-gérance.
I. Les créances locatives antérieures au jugement d’ouverture doivent être déclarées au passif
Le jugement d’ouverture d’une procédure collective emporte des effets immédiats à l’égard des créanciers.
L’article L. 622-7 du code de commerce interdit, sauf exceptions, le paiement des créances nées antérieurement au jugement d’ouverture.
L’article L. 622-21 du code de commerce prévoit pour sa part que le jugement d’ouverture interrompt ou interdit les actions en justice tendant à la condamnation du débiteur au paiement d’une somme d’argent ou à la résolution d’un contrat pour défaut de paiement d’une somme d’argent.
En pratique, le bailleur ne peut donc plus poursuivre librement le recouvrement des loyers et charges antérieurs au jugement d’ouverture, ni obtenir la résiliation du bail sur le seul fondement d’un défaut de paiement antérieur, sauf hypothèse particulière dans laquelle la résiliation aurait été définitivement acquise avant le jugement d’ouverture.
Il doit déclarer sa créance entre les mains du mandataire judiciaire, conformément à l’article L. 622-24 du code de commerce. Le délai de principe est de deux mois à compter de la publication du jugement d’ouverture au BODACC, en application de l’article R. 622-24 du code de commerce.
Il faut ici éviter une confusion fréquente : la créance de loyers antérieurs n’est pas une créance postérieure privilégiée au sens de l’article L. 622-17 du code de commerce. Elle doit être déclarée au passif et sera traitée selon son rang.
Le bailleur peut certes bénéficier, dans certaines limites, du privilège légal du bailleur prévu par l’article L. 622-16 du code de commerce, notamment pour les deux dernières années de loyers avant le jugement d’ouverture. Mais ce privilège ne doit pas être confondu avec le régime très particulier des créances postérieures utiles, qui sont payées à leur échéance lorsqu’elles répondent aux conditions strictes de l’article L. 622-17.
La même prudence s’impose en présence d’une location-gérance.
Jusqu’à la publication du contrat de location-gérance, le loueur du fonds demeure solidairement responsable avec le locataire-gérant des dettes contractées par celui-ci à l’occasion de l’exploitation du fonds, en application de l’article L. 144-7 du code de commerce.
En outre, la fin de la location-gérance rend immédiatement exigibles les dettes afférentes à l’exploitation du fonds contractées par le locataire-gérant pendant la durée de la gérance, conformément à l’article L. 144-9 du code de commerce.
Toutefois, lorsque le débiteur concerné est en procédure collective, ces règles doivent être articulées avec la discipline collective du passif : interdiction des paiements antérieurs, arrêt des poursuites individuelles et déclaration des créances.
II. Le bail commercial n’est pas automatiquement résilié par l’ouverture d’une procédure collective
L’ouverture d’un redressement judiciaire ne met pas fin, par elle-même, au bail commercial.
En redressement judiciaire, les dispositions des articles L. 622-13 et suivants du code de commerce sont applicables par renvoi de l’article L. 631-14 du code de commerce.
L’article L. 622-13 du code de commerce pose un principe essentiel : aucune résiliation ou résolution d’un contrat en cours ne peut résulter du seul fait de l’ouverture de la procédure. Le cocontractant doit donc continuer à exécuter ses obligations, malgré les inexécutions antérieures du débiteur, lesquelles donnent seulement lieu à déclaration au passif.
Lorsque l’administrateur judiciaire est désigné, il peut exiger la continuation des contrats en cours en fournissant la prestation promise au cocontractant. Lorsqu’il s’agit du paiement d’une somme d’argent, il doit s’assurer qu’il disposera des fonds nécessaires pour assurer ce paiement.
En liquidation judiciaire, l’article L. 641-11-1 du code de commerce prévoit également qu’aucune résiliation d’un contrat en cours ne peut résulter du seul fait de l’ouverture ou du prononcé de la liquidation judiciaire.
S’agissant plus spécialement du bail commercial, l’article L. 641-12 du code de commerce organise un régime particulier. Le bail peut prendre fin notamment lorsque le bailleur est informé de la décision du liquidateur de ne pas le continuer, ou lorsque le bailleur demande la résiliation judiciaire ou fait constater la résiliation de plein droit dans les conditions prévues par ce texte.
Il ne faut donc pas raisonner comme si la procédure collective emportait mécaniquement disparition du bail. Au contraire, le bail commercial est souvent un actif essentiel de l’entreprise : il peut être nécessaire à la poursuite de l’activité, à un plan de redressement ou à une cession.
1. Les loyers postérieurs au jugement d’ouverture doivent être payés
La protection du débiteur n’autorise pas pour autant l’occupation gratuite des locaux.
Lorsque les loyers et charges sont afférents à une occupation postérieure au jugement d’ouverture, le bailleur peut demander la résiliation du bail ou faire constater la résiliation de plein droit, mais seulement au terme d’un délai de trois mois à compter du jugement d’ouverture, conformément à l’article L. 622-14 du code de commerce.
Le texte précise que si le paiement intervient avant l’expiration de ce délai, il n’y a pas lieu à résiliation.
La Cour de cassation a récemment renforcé cette logique protectrice de la continuation de l’activité. Elle juge que le juge-commissaire, saisi d’une demande de constat de la résiliation du bail pour défaut de paiement des loyers postérieurs, doit vérifier, au jour où il statue, que les loyers et charges demeurent impayés.
Cette solution a été retenue par la chambre commerciale dans un arrêt du 12 juin 2024 (Cour de cassation, chambre commerciale, 12 juin 2024, n° 22-24.177, lien Cour de cassation).
Elle a été confirmée par un arrêt du 10 décembre 2025 : le juge ne peut constater ou prononcer la résiliation du bail si le débiteur a régularisé les sommes dues avant que le juge statue, même si cette régularisation intervient après le dépôt de la requête du bailleur (Cour de cassation, chambre commerciale, 10 décembre 2025, n° 24-20.714, lien Cour de cassation).
Cette précision est importante en pratique : le bailleur ne doit pas seulement établir l’existence d’un impayé au jour de sa requête ; il doit encore démontrer que l’impayé subsiste au jour où le juge statue.
2. Commandement de payer ou saisine du juge-commissaire : attention au fondement utilisé
En droit commun des baux commerciaux, l’article L. 145-41 du code de commerce prévoit que la clause résolutoire ne produit effet qu’un mois après un commandement demeuré infructueux, lequel doit mentionner ce délai à peine de nullité.
Toutefois, en procédure collective, lorsque le bailleur agit sur le fondement du régime spécial des articles L. 622-14 ou L. 641-12 du code de commerce, sans se prévaloir de la clause résolutoire du bail, la procédure est distincte de celle de l’article L. 145-41.
La Cour de cassation a ainsi jugé que, lorsque le juge-commissaire est saisi sur le fondement de l’article L. 622-14, 2°, pour constater la résiliation de plein droit du bail en raison du défaut de paiement des loyers postérieurs, il n’est pas nécessaire de délivrer préalablement le commandement prévu par l’article L. 145-41, dès lors que le bailleur ne se prévaut pas de la clause résolutoire contractuelle (Cour de cassation, chambre commerciale, 15 janvier 2020, n° 17-28.127, lien Légifrance).
La prudence reste toutefois de mise : si le bailleur entend fonder son action sur la clause résolutoire du bail, il devra respecter les conditions propres à l’article L. 145-41.
Il convient donc, avant toute action, de choisir clairement le fondement procédural : action fondée sur le régime spécial de la procédure collective, ou mise en œuvre de la clause résolutoire contractuelle.
3. Conversion de la procédure et point de départ du délai de trois mois
La question peut se compliquer lorsque la liquidation judiciaire est prononcée après une sauvegarde ou un redressement judiciaire.
Dans cette hypothèse, l’article L. 641-12 du code de commerce distingue les causes antérieures au jugement de liquidation et les loyers postérieurs. Pour les causes antérieures, le bailleur doit, s’il ne l’a déjà fait, introduire sa demande dans les trois mois de la publication du jugement de liquidation judiciaire.
La Cour de cassation a également précisé que, lorsque la liquidation judiciaire est prononcée au cours d’une procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire, le point de départ du délai de trois mois applicable à l’action du bailleur pour les loyers postérieurs peut être apprécié à partir du jugement d’ouverture de la procédure initiale, selon les textes applicables (Cour de cassation, chambre commerciale, 19 février 2013, n° 12-13.662, lien Légifrance).
III. La fin de la location-gérance peut entraîner le retour des contrats de travail au propriétaire du fonds
La difficulté la plus redoutable, en pratique, tient souvent moins au bail commercial qu’aux contrats de travail.
Le propriétaire du fonds peut penser qu’en mettant fin à la location-gérance, ou en laissant le liquidateur du locataire-gérant résilier le contrat, il récupérera seulement son fonds de commerce. Or il peut aussi récupérer les salariés attachés à l’exploitation.
L’ancien article L. 122-12 du code du travail, visé par certaines analyses anciennes, correspond désormais à l’article L. 1224-1 du code du travail.
Ce texte prévoit que lorsque survient une modification dans la situation juridique de l’employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds ou mise en société, tous les contrats de travail en cours subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l’entreprise.
L’énumération du texte n’est pas limitative. La jurisprudence l’applique chaque fois qu’il existe transfert d’une entité économique autonome conservant son identité et dont l’activité est poursuivie ou reprise.
Cette règle s’applique notamment en cas de fin de location-gérance et de retour du fonds à son propriétaire.
La réponse ministérielle publiée au JO Sénat le 15 juillet 2004 l’avait déjà rappelé : en principe, l’existence d’une procédure collective affectant le locataire-gérant est sans effet sur l’application du transfert des contrats de travail, sauf si le fonds est devenu inexploitable (Réponse ministérielle à la question écrite n° 08161, JO Sénat, 15 juillet 2004, lien Sénat).
Cette réponse ministérielle n’a pas, en elle-même, la valeur d’une décision de justice. Mais elle demeure conforme à la jurisprudence de la Cour de cassation.
Dans un arrêt du 28 septembre 2010, la chambre sociale a jugé que le liquidateur judiciaire du locataire-gérant peut mettre fin à la location-gérance et que, lorsque le fonds est exploitable au jour de sa restitution, les contrats de travail se poursuivent avec le propriétaire du fonds (Cour de cassation, chambre sociale, 28 septembre 2010, n° 09-42.348 à 09-42.352, lien Légifrance).
La même solution a été rappelée par la chambre sociale dans un arrêt du 17 janvier 2018 : la résiliation du contrat de location-gérance entraîne le retour du fonds à son propriétaire, qui doit reprendre les contrats de travail si le fonds demeure exploitable au jour de sa restitution (Cour de cassation, chambre sociale, 17 janvier 2018, n° 16-21.332, lien Légifrance).
La jurisprudence récente est encore plus nette.
Par un arrêt du 3 avril 2024, publié au Bulletin, la Cour de cassation a jugé que, sauf ruine du fonds, la résiliation du contrat de location-gérance par le liquidateur judiciaire entraîne le retour du fonds dans le patrimoine de son propriétaire, qui doit assumer toutes les obligations du contrat de travail à compter de la date de notification de la résiliation. La Cour a écarté l’argument consistant à reporter ce transfert à la remise des clés ou à une reprise matérielle effective des locaux (Cour de cassation, chambre sociale, 3 avril 2024, n° 22-10.261 à 22-10.267, lien Légifrance).
La conséquence est sévère : le propriétaire du fonds peut devenir employeur par l’effet de la loi, alors même qu’il n’a pas souhaité reprendre personnellement l’exploitation.
IV. L’exception : pas de transfert si le fonds est ruiné ou inexploitable
Le transfert des contrats de travail n’est toutefois pas automatique dans toutes les hypothèses.
L’article L. 1224-1 du code du travail suppose le transfert d’une entité économique autonome conservant son identité et dont l’activité est poursuivie ou reprise.
Si le fonds est ruiné, vidé de sa substance ou devenu inexploitable, il n’y a plus véritablement transfert d’une entité économique autonome. Dans ce cas, les contrats de travail ne sont pas transférés au propriétaire du fonds.
Mais cette exception est strictement appréciée.
La seule liquidation judiciaire du locataire-gérant ne suffit pas à démontrer que le fonds est inexploitable. La cessation temporaire de l’activité ne suffit pas davantage. Il faut caractériser concrètement la disparition ou l’altération substantielle des éléments nécessaires à l’exploitation : clientèle, matériel, droit au bail, autorisations administratives, stocks, enseigne, contrats utiles, organisation productive, etc.
Le propriétaire du fonds qui entend contester le transfert des contrats de travail doit donc être en mesure de démontrer, pièces à l’appui, que le fonds ne pouvait plus être exploité à la date de la résiliation ou de la restitution.
En pratique, il est vivement recommandé de faire établir sans délai un constat de commissaire de justice, un inventaire précis, voire une expertise amiable, afin de documenter l’état réel du fonds : absence de matériel, disparition de la clientèle, locaux inutilisables, perte d’autorisations indispensables, impossibilité objective de reprendre l’activité.
La difficulté est que la jurisprudence retient une approche très concrète. Un fonds déficitaire, mal exploité ou momentanément fermé n’est pas nécessairement un fonds ruiné. Inversement, un fonds qui a perdu ses éléments essentiels peut ne plus constituer une entité économique autonome transférable.
V. Conseils pratiques pour le bailleur commercial et pour le propriétaire du fonds
Plusieurs précautions doivent être prises.
D’abord, il faut distinguer les qualités juridiques en présence. Le bailleur commercial est le propriétaire des murs. Le loueur du fonds est le propriétaire du fonds de commerce donné en location-gérance. Le locataire-gérant est celui qui exploite le fonds à ses risques et périls. Ces qualités peuvent se cumuler, mais elles ne doivent pas être confondues.
Ensuite, en cas d’ouverture d’un redressement ou d’une liquidation judiciaire, les créances antérieures doivent être déclarées dans les délais. Le bailleur ou le loueur du fonds doit surveiller les publications au BODACC et ne pas attendre passivement.
Il faut également suivre avec attention le paiement des loyers et charges postérieurs. Ces créances peuvent justifier une action en résiliation, mais seulement dans les conditions strictes des articles L. 622-14 et L. 641-12 du code de commerce.
Le bailleur doit aussi déterminer s’il agit sur le terrain de la clause résolutoire du bail commercial, ce qui suppose le respect de l’article L. 145-41 du code de commerce, ou sur le terrain spécial de la procédure collective, qui obéit à un régime distinct.
Enfin, le propriétaire du fonds donné en location-gérance doit anticiper le risque social. La fin de la location-gérance peut entraîner le transfert des contrats de travail si le fonds demeure exploitable. Cette conséquence peut être lourde, notamment lorsque le propriétaire du fonds pensait seulement récupérer un actif commercial et non reprendre une activité employant du personnel.
La location-gérance reste donc un outil utile, mais elle doit être maniée avec prudence. Elle ne permet pas de neutraliser les effets du droit des procédures collectives, ni ceux du droit du travail. En cas de défaillance du locataire-gérant, le propriétaire du fonds et le bailleur commercial doivent réagir rapidement, en choisissant le bon fondement juridique et en constituant immédiatement les preuves nécessaires.
Me Laurent Gimalac, Docteur en droit, ancien chargé de cours à l’Université,
Avocat spécialiste.